15 mar O que os médicos precisam saber sobre os seus direitos

Parte I.1

REGIMES DE CONTRATAÇÃO

Embora cada uma das figuras jurídicas trabalhistas tenha um uso adequado, o que se verifica é a proliferação de modelos de contratação, nos quais as relações de emprego são travestidas de formas diversas.

Quais são os tipos de contratação existentes?

Um fenômeno bastante corriqueiro no trabalho médico é a pluralidade de regimes de contratação, muitas vezes de profissionais que exercem as mesmas funções, com identidade na chefia imediata e, em certos casos, inclusive, com diferenças salariais. Dentre os modos de contratação mais comuns, há os celetistas (regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT) diretos e terceirizados, os “pejotizados” (quando trabalhador constitui pessoa jurídica para a realização do trabalho), os servidores públicos, os supostamente autônomos e, mesmo, profissionais sem nenhuma relação de trabalho formalizada.

Embora cada uma dessas figuras jurídicas tenha um uso adequado, o que se verifica é a proliferação de modelos fraudulentos de contratação, nos quais as relações de emprego são travestidas de formas diversas, com a pretensão de reduzir os custos decorrentes dos direitos sociais, praticando taxas de lucro incompatíveis com os salários oferecidos.

Qual é a principal forma de contratação?

A principal forma de contratação é aquela do celetista ou empregado, tendo em vista que, em uma sociedade capitalista, a venda da força de trabalho é mecanismo pelo qual a maior parte da população obtém seus meios de subsistência.

A relação de emprego, para além da forma jurídica que a reveste, é uma relação fática entre sujeitos de direito, no caso o patrão ou empregador e o empregado. Note-se que a terminologia utilizada é “emprego” e não “trabalho”, pois, perante o Direito do Trabalho, os termos possuem acepções bastante distintas.

Qual a diferença entre emprego e trabalho?

                   O termo “trabalho” designa um conjunto amplo de relações, no qual estão incluídas, por exemplo, as dos “autônomos”, enquanto o termo “emprego” faz referência à relação entre patrão e empregado, na qual estão presentes a habitualidade nas prestações, a onerosidade, a pessoalidade e a subordinação, conforme o estabelecido no art. 3º da CLT.

Como funciona a habitualidade, a onerosidade e a pessoalidade?

O primeiro desses elementos, a habitualidade, diz respeito a um trabalho prestado com certa frequência, que pode ser diária, semanal ou mesmo quinzenal. A legislação não estabelece critérios para aferir de quantos dias ou horas podem ser considerados habituais. Todavia, é possível, de modo contrário, constatar que uma relação na qual um dia ou dois de trabalho foram feitos sem que estes fossem sucedidos por outros constitui uma relação não habitual. A onerosidade, por sua vez, trata da venda da força de trabalho enquanto elemento essencial da relação de emprego.

O caráter pessoal, ou seja, a pessoalidade é também importante para afastar outras formas de contratação, pois a relação de emprego se dá com um determinado empregado, de modo que, não se trata da mera contratação de um serviço que permitiria uma subcontratação.

O que é a subordinação?

A subordinação, por fim, implica na submissão do empregado ao poder de direção do patrão, o que, via de regra, se exerce pela chefia imediata. Contudo, subordinação não é o mero cumprimento de ordens. A inserção do trabalhador em uma estrutura hierárquica e exercendo uma atividade fundamental para a empresa também pode caracterizar a subordinação. É o que chamamos de subordinação estrutural. Por exemplo, um médico que trabalhe em uma clínica, atendendo pacientes, prescrevendo tratamentos, realizando diagnósticos, e se não for ele mesmo dono ou sócio da clínica, necessariamente será empregado.

Assim, presentes os requisitos, tem-se uma relação fática de emprego, independentemente da forma jurídica dada a ela, tal como o previsto no art. 9º da CLT.

Os empregados, por sua vez, podem ser contratados diretamente pela empresa à qual prestam serviços, ou podem ser terceirizados, como no caso das Organizações Sociais (OS’s) e Organizações da Sociedade Civil de Interesses Públicos (Oscip’s).

Estes empregados terceirizados são contratados por um determinado empregador, para laborar para outro, denominado tomador. No caso das OS’s e Oscip’s, por exemplo, o trabalho é prestado para a administração pública, na área da saúde pública, de modo que essas entidades realizam, perante a legislação trabalhista, tão somente a triangulação da relação.

A responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas, neste caso, é do empregador, todavia, na hipótese de não adimplemento, o tomador deve suportar eventuais custos decorrentes de tal relação.

Como funciona o vínculo trabalhista de servidor?

Outro tipo de vínculo trabalhista é o vínculo público, o de servidor. Cada ente público (União Federal, estados, municípios, consórcios intermunicipais, fundações e autarquias) tem um estatuto próprio. Assim, o servidor público é regido pelo estatuto do funcionalismo do ente ao qual está ligado. Nesse estatuto é que estão previstos direitos como sexta parte, licença-prêmio, quinquênios, anuênios, adicionais e abonos, por exemplo.

O servidor público possui estabilidade, ou seja, só pode ser demitido em caso de sentença judicial ou processo administrativo para apuração de falta grave, garantida a ampla defesa.

Outra particularidade do serviço público é que médicos, assim como professores, são a única categoria autorizada pela Constituição Federal a acumular mais de um vínculo. Assim, médicos podem ocupar dois cargos públicos. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que essa acumulação de cargos está limitada a uma jornada semanal de 60 horas, ou seja, um cargo de 40 horas e outro de 20 horas ou dois de 30 horas e assim por diante. Portanto, jornada acumulada acima de 60 horas é uma infração das normas nesse caso.

Como cada estatuto de servidor tem as suas particularidades, é importante buscar conhecer seus direitos e, em caso de dúvida, consultar um advogado.

Como é a relação de trabalho dos autônomos?

Os autônomos também são trabalhadores perante a legislação trabalhista. Estes, todavia, não apresentam subordinação (não têm chefia) e não apresentam habitualidade (a prestação é ocasional, e não contínua). Tais profissionais geralmente estão atrelados à contratação de serviços específicos, de modo que recebem não pelo tempo de trabalho prestado, mas pela prestação.